PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRÁTICA
REGISTRADO(A) SOB N° ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Apelação n° 991.06.025783-6, da Comarca de São Paulo, sendo apelado BANCO ITAÚ
S/A.
ACORDAM, em 18a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUBENS CURY (Presidente) e RODRIGO AUGUSTO DE OLIVEIRA.
São Paulo, 24 de maio.de 2010.
RELATORA
Voto n° 197
Apelação n° 7.105.952-8
Apelada (o) (s): BANCO ITAU S/A.
EMENTA
Ações de Revisão Contratual pelo Procedimento Ordinário com
Pedido de Tutela Parcial Antecipada Inaudita Altera Pars e Cautelar
Inominada de Sustação de Protesto com Pedido de Liminar - Recurso de
Apelação - Ações Improcedentes - Recurso de apelação parcialmente
provido - Não há cerceamento de defesa porquanto desnecessária, à vista
da discussão posta, a dilação probatória - Relação jurídica de análise
possível não podendo a obrigatoriedade do contrato de sobrepor às
disposições legais e constitucionais vigentes, devendo haver análise ampla
da relação jurídica para aferição de sua regularidade - Cabível a limitação
dos juros - Capitalização presente e incabível - Não se admite a cobrança
de comissão de permanência - Incabível aplicação das disposições
constantes no artigo 42, parágrafo único do Código de Defesa do
Consumidor e artigo 940 do Código Civil - Título decorrente dos contratos
ausente requisitos que autorizam o protesto diante da discussão posta -
Ônus Sucumbenciais devidos pelo apelado.
É o relatório.
Presentes os pressupostos recursais, CONHEÇO O RECURSO
e CONFIRO PARCIAL PROVIMENTO ao apelo.
Em que pese o entendimento em contrário esposado pelo douto
juízo monocrático, a decisão merece ser reformada, merecendo acolhimento
parcial as razões do inconformismo.
Não há nulidade na sentença, ausente o cerceamento de defesa.
Pelo que se observa dos autos, o feito foi julgado antecipadamente
não sendo às partes conferida a oportunidade de produção de prova.
O feito não comportava, efetivamente, a dilação probatória. A
produção de prova pericial, em especial, mostra-se prescindível, diante dos
questionamentos postos.
Não há controvérsia fática que demande a dilação; o apelado não
nega a celebração dos contratos, a imposição dos encargos contra os quais se
insurgem os apelantes, o estabelecimento das garantias e o inadimplemento
parcial da dívida, gerando a "rolagem" com a celebração de novos e sucessivos
pactos na tentativa de pagamento ou adimplemento da dívida não paga
anteriormente decorrente das anteriores celebrações.
A controvérsia diz respeito aos termos da negociação e a sua
interpretação, com necessária aferição dos elementos postos nos sucessivos
contratos e análise da possibilidade de ser atribuído o débito consoante efetivado
o que não demanda dilação probatória; trata-se exclusivamente de questão de
direito.
Por sua vez, a determinação do valor do débito de passível
atribuição diz respeito a momento posterior e se houver acolhimento da pretensão, extensão e efeitos, devendo ser previamente estabelecidos para que a
determinação possa ser feita.
Pelo que se observa dos autos, celebraram apelantes e apelado
contrato de abertura de crédito em conta corrente e cédula de crédito bancário, o
primeiro visando abertura da conta corrente 02.776-4, agência 3748, e o segundo
celebrado em 11 de agosto de 2005, visando cobrir saldo devedor da conta
mencionada.
Pretendem os apelantes o reconhecimento da nulidade parcial dos
títulos mencionados na inicial (representativos de duas operações de crédito, com
a celebração de contrato de abertura de crédito e cédula de crédito bancário),
bem assim a revisão do débito, com a aplicação de encargos não abusivos, os
quais, considerando-se os termos da inicial, dizem respeito à cobrança de juros
excessivos, de forma a permitir spread abusivo e em patamar que supera 12% ao
ano, capitalizados, além dos encargos da mora, com compensação ou devolução
em dobro de valor pago a maior.
Ressalve-se que outras considerações não serão abrangidas, por
não se poder depreender da inicial haver pretensão de análise diversa.
Confirma o apelado, por seu turno, a imposição de juros em patamar
contratualmente estabelecido, além da capitalização, expressamente confirmando
ter havido celebração dos pactos em consonância aos termos estabelecidos na
inicial.
Os apelantes celebraram inicialmente contrato de abertura de
crédito e, posteriormente, pelo que se infere dos autos, cédula de crédito
bancário, derivado o instrumento, por sua vez, de inúmeras operações de crédito,
não totalmente adimplidas.
Aduzem os apelantes que o instrumento não confere à veracidade,
não atribuindo débito em consonância ao efetivo, com a imposição de encargos
de forma abusiva, desrespeitando, assim, determinações legais aplicáveis à
espécie.
Vale ressaltar que, no caso vertente, perfeitamente aplicável o
Código de Defesa do Consumidor, devendo ser as cláusulas contratuais
tadas e aplicadas em consonância com as disposições deste corpo de
leis, bem como interpretada a manifestação de vontade das partes, em
consonância a este dispositivo.
Possível reconhecer-se a nulidade parcial dos contratos.
A nulidade parcial advém da existência de indevida atribuição de
débito, verificando-se o desenvolvimento da relação jurídica de forma a
indevidamente impor o apelado encargos abusivos que tornaram excessivamente
onerosos os contratos, com as conseqüências daí advindas.
Entende-se que a nulidade, por sua vez, consoante pretendido na
inicial, diz respeito apenas a alguns aspectos dos contratos, com afastamento das
cláusulas abusivas, permitindo-se, assim, que sejam mantidos, com a
necessidade apenas de ajustamento para aferição do real valor devido.
Por outro lado, deve ser analisada integralmente a relação jurídica
decorrente dos contratos, aferindo-se o efetivo valor objeto de empréstimo para
efeito de atribuição do débito e conseqüências daí decorrentes.
Os contratos, consoante já exposto, resultaram de inicial operação
de crédito, com o encadeamento de operações.
Não há efetivamente contratos ou relações jurídicas contratuais
extintas. No encadeamento de operações, existe, na realidade, uma relação
jurídica contratual que se protrai no tempo, com a celebração de inúmeros pactos
na tentativa de quitação de débito anterior, em situação que, sucessivamente,
leva a parte à celebração de diversos contratos, exclusivamente porquanto
pendente o cumprimento do anterior.
Não se mostra presente situação em que tenha existido a extinção
efetiva da avença, quer pelo pagamento, quer por qualquer outra forma
juridicamente estabelecida.
As partes permaneceram ligadas à relação jurídica inicial e
posteriormente imediatamente anterior, em situação que, pelo que consta,
permanece até a presente data.
Não há, por outro lado, efetivamente novação. O encadeamento de
operações, reconhecido e não controverso, não tem elementos que tornem
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possível o reconhecimento de sua presença, não como estabelecido na Lei Civil e
consoante os seus ditames.
Possível, assim, que haja determinação de revisão integral do pacto,
com todos os consectários lógicos daí decorrentes.
O contrato de abertura de crédito foi celebrado em janeiro de 2004 e
o contrato de cédula de crédito bancário em agosto de 2005.
Contudo, não se impede que haja discussão acerca da possibilidade
de capitalização de juros, mesmo a despeito das disposições contidas na Medida
Provisória n° 1.963-17, de 30 de março de 2000, sucessivamente reeditada até a
Medida Provisória n° 2.170-36, de 23 de agosto de 2001, em vigor por força do
art. 2o da Emenda Constitucional n° 32, de 11 de setembro de 2001.
A jurisprudência, de há muito, tem reconhecido a expressa vedação
à cobrança de juros sobre juros, proibição esta que se caracteriza como "jus
cogens", e, por isso prevalece mesmo contra a convenção expressa.
Esse entendimento se tornou pacífico, a ponto de dar origem à
Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal não afastada ainda que à vista da
Medida Provisória 1963, atualmente.
Outrossim, conquanto editada a Súmula 596 do Supremo Tribunal
Federal, continua a ser vedada a capitalização de juros, não havendo qualquer
colidência entre os seus termos e o da Súmula acima mencionada.
"As Súmulas 121 e 596 do STF não colidem, continuada vedada
a prática do anatoçismo... A cláusula contratual que admite a capitalização
dos juros é abusiva, e, portanto, nula, já que colide com preceito de ordem
pública, permitindo o enriquecimento sem causa do credor. Comprovado,
pela perícia, que a devedora pagou muito mais do que devia, graças à
capitalização dos juros, impõe-se a devolução do que sobejou. Acolhimento
dos embargos, para prevalecer o voto vencido".
Importante observar que, contrariamente ao exposto, não houve a
tal revogação das disposições contidas no artigo 4o do Decreto 22263/33. As
disposições persistem, devendo ser interpretadas, o que mostra perfeitamente
cabível entendimento de prevalência desta, em detrimento das contidas na
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Medida Provisória 1963 sucessivamente reeditada (ainda que ausente relevância
e urgência, consoante previsão constitucional expressa).
Com a edição da Medida Provisória n° 1.963-17, publicada, vale
observar, no aniversário do golpe militar de 1964, restaria derrogada a norma da
Lei de Usura, no tocante às instituições financeiras.
Assim, a partir de 31/03/2000, segundo tal posicionamento, restaria
lícita a ampla incidência de juros sobre juros (Art. 5o. Nas operações realizadas
pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional é admissível a
capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano.)
Não obstante, assim como aplicáveis tais disposições, restam
aplicáveis as constantes no Código de Defesa do Consumidor, bem como as
pertinentes no Código Civil, através das quais, e, ainda que haja autorização
expressa ou acordo entre as partes, de antemão considerada a relação como
afeta correspondente à hipossuficiência (claramente presente no caso vertente,
ainda que se admita, por absurdo, que somente seriam admissíveis frente a
pessoas físicas, particulares, situação obviamente ostentada pelos apelantes),
mostra-se perfeitamente possível questionar e aferir a correção, licitude e
regularidade do contrato, devendo ser impedido o abuso ou cobrança que leve à
falta de equivalência da contraprestação.
A capitalização mensal de juros por certo ofende a tais
determinações e não deve, frente a estas, prevalecer, ainda que o Governo
Federal, por mais diversas que possam ser as intenções, pretenda, através de
instrumento jurídico claramente inadequado, fazer frente a tais obviedades e
implantar sistema diverso buscando por escusas e irrefletidas formas, burlar o
próprio sistema por ele criado. O Decreto 22.263/33 consiste em sistema de
controle de juros passíveis de cobrança.em contratos diversos.
Vozes têm-se levantado, na intenção de impedir referido raciocínio,
aduzindo haver questão meramente econômica envolvida, a respeito da qual não
se admite controle; regras de mercado, sob este enfoque, as quais, diga-se são,
estabelecidas, mencionadas e dimensionadas, pelo mesmo setor que pretende a
falta de ingerência, ausente rígido controle, por assim dizer, imparcial, de suas
aferições ou conclusões, devendo prevalecer sob toda e qualquer análise que
possa ser efetivada, inclusive à luz das disposições legais diversas, e, até mesmo
recentes, considerando as disposições contidas no Código Civil atualmente em
itado e com início de vigência inclusive em momento posterior ao da
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aludida Medida Provisória, como se fosse admissível, por mais absurdo que isto
possa parecer, que determinado setor, ainda que da economia, seja alijado do
sistema do controle jurisdicional de legalidade. Ora, problemas de família, são
questões familiares, problemas da criminalidade, são primordialmente questões
sociais, e nem por isto, deixa de haver um controle jurisdicional amplo, com as
determinações dos aspectos possíveis, inclusive, e, no primeiro caso, a despeito
da expressa intenção das partes.
Não se pode olvidar que o tal "custo Brasil" não tem impedido que
as diversas instituições financeiras do país enfrentem lucro "líquido" que vem se
superando a cada ano, tornando mencionado ramo de atividade extremamente
atrativo e lucrativo para todos quantos nele se arrisquem, o que por certo indica
que, se efetivamente existente, de há muito deveria ter sido novamente analisada
a questão e estabelecido outro critério, o qual, mais uma vez diga-se, é divulgado
e estabelecido exclusivamente pelo setor que tem total interesse na manutenção
do sistema e na obtenção de decisões judiciais favoráveis, em seqüência de
conclusões que partem de premissas não tão imparciais como assim se imagina.
A obtenção de lucro é possível, por certo, mas permitir que seja
legalizada a prática do abuso, com excessivo lucro, em detrimento de atividades
econômicas diversas, como se tem estabelecido, não pode ser admitido.
Pelo que se depreende dos autos, o apelado impôs juros
capitalizados na relação jurídica contratual travada com o apelante.
Deixando de realizar os apelantes o pagamento dos encargos em
um determinado período continuaram a ser devidos, sendo conduzidos ao período
imediatamente posterior, e, assim sucessivamente, os encargos inadimplidos
gerando atribuição de encargos sobre encargos.
Não existe "novo empréstimo" contraído, mas, sim, um
desenvolvimento dos próprios termos do contrato de abertura de crédito em conta
corrente, como sua decorrência e efetivação. Para que haja efetivamente novo
contrato necessária prévia manifestação de vontade do contratante, ademais, o
que, no caso vertente não ocorreu.
^ y Por sua vez, e, ainda que houvesse "novo empréstimo" contraído,
»este seria composto de encargos do período que antecedeu a sua realização, não
bastando para afastar a ilegalidade a contratação posterior.
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Diante da combatida legalidade, por sua vez, possível afastar a
prática, permitida, apenas, a capitalização anual de juros.
Possível, por igual, limitação dos juros impostos.
Pelo que se depreende dos termos constantes nos autos, foram
cobrados encargos à taxa variável de mercado, o que possibilitou um aumento
excessivo do valor das prestações e, assim, desequilíbrio contratual. Ressalve-se
que a cobrança não foi negada pelo apelado, ausente controvérsia quanto à sua
efetivação.
A cobrança, da forma como estabelecida contratualmente, ensejou
débito que, à evidência, não corresponde à contraprestação, desrespeitando,
portanto, a natureza da avença.
Considera-se que contraprestação deve eqüivaler àquilo que foi
prestado pela parte contrária.
Não pode ser considerada verdadeiramente contraprestação,
passível de dotar o contrato de equilíbrio a prática de cobrança abusiva de
encargos, de forma a gerar a possibilidade de recebimento de numerário em
desacordo com a prestação sinalagmática recebida.
Deve-se, desta forma, estabelecer taxa de juros e, no mais,
encargos que possibilitem ao apelado o recebimento de contraprestação justa à
prestação por ele efetivada e em respeito à natureza do contrato celebrado (devese
manter o sinalagma inicial).
Por sua vez, diante da revogação das disposições do § 3.° do artigo
192 da Constituição Federal, pela Emenda Constitucional 40, de 29 de Maio de
2003, não mais se torna possível determinação de imposição do limite ali
especificado.
A atividade do apelado consiste em exercício de atividade típica de
Bancos e Instituições Financeiras, com os consectários lógicos daí decorrentes.
Nestes moldes, possível o recebimento de valores em contraprestação a esta
mesma atividade, os quais constituem o móvel propulsor da atividade por ele
desenvolvida.
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Por conseguinte, ao se exigir contraprestação que estabeleça o
equilíbrio contratual possível ganho, diante do valor disponibilizado, desde que
não excessivo. Nestes termos, possível a imposição de juros remuneratórios,
além de outros encargos não discutidos e expressa e contratualmente previstos.
Considera-se, portanto, que os encargos passíveis de cobrança
devem corresponder à justa e devida remuneração.
Analisando-se os elementos postos e à vista das atuais
determinações do Código Civil possível estabelecer que o limite do spread ao
montante correspondente a 20% sobre o custa de captação no mercado.
Entende-se que a remuneração atende à finalidade da concessão dos
empréstimos, possibilitando remuneração sem que haja abuso ou desequilíbrio
contratual.
A comissão de permanência foi concebida como um meio de evitar
lesão econômica às instituições financeiras.
Hodiernamente, entende-se que "não tem a função de remunerar
o capital, pois o capital é remunerado pelo juro. Tendo em vista a corrosão
da moeda decorrente da inflação, o governo autorizou a cobrança da
comissão de permanência às instituições financeiras, pelo que ela tem
função substitutiva da correção monetária".
Após a criação legal da correção monetária, por via da Lei 6.899/81,
não mais se afigura possível a cumulação de ambas1. Por abrigar a previsão de
fatores corretivos, constituiria, inquestionavelmente, um "bis in idem" admitir sua
aplicação sobre o valor da dívida cobrada judicialmente em cúmulo com a
correção monetária determinada por lei.
"A comissão de permanência e a correção monetária, instituída
pela Lei 6.899/81, são duas técnicas distintas para garantir a correção
monetária ou a revalorização dos créditos. São técnicas diferentes,
almejando a mesmas finalidades..."
à
1 (RT 574/145).
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Como não é possível a cumulação, têm preconizado nossos
tribunais a exclusão da correção monetária, devendo ser mantida a comissão de
permanência, caso tenha sido pactuada no contrato.
A cobrança da comissão de permanência foi expressamente
estipulada pelas partes, havendo entendimento no sentido de que, quando
expressamente pactuada no contrato perfeitamente possível a sua cobrança.
Contudo trata-se de cláusula potestativa, posto que deixa o valor a
ser unilateralmente apurado pelo credor.
Por conseguinte, não pode no presente caso ser aplicada, ficando
substituída pela correção monetária.
Por sua vez, afastando-se a cobrança da comissão de permanência,
determina-se a imposição exclusiva de correção monetária de acordo com o
INPC, índice aceito e que reflete adequadamente a variação do poder de compra
da moeda.
Portanto, limitado o spread bancário a 20% sobre o custo de
captação no mercado e impossibilitada a cobrança de comissão de permanência
e a capitalização de juros mensalmente, cabível a redução do valor de possível
cobrança.
Cabível a determinação de devolução de valor pago a maior ou
compensação, não sendo de possível aplicação, contudo as disposições contidas
no artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor porquanto ausente má fé ou
dolo do apelado nas cobranças realizadas.
Por sua vez, e, presente vencimento da dívida, correta atribuição
dos encargos da mora que, pelo que se infere dos autos, obedeceu as
determinações da lei civil.
Possível a procedência da ação cautelar proposta bem assim a
concessão da liminar para levantamento da restrição creditícia. Diante do
questionamento acerpa do débito não se admite a restrição creditícia ou o
protesto de título derivado da contratação, devendo ser restabelecida a liminar
concedida inicialmente.
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Diante do exposto, voto pela modificação parcial da respeitável
sentença atacada, conferindo provimento parcial ao recurso de apelação
interposto nos autos para reconhecer o encadeamento de operações e declarar a
nulidade da cobrança dos juros, capitalizados mensalmente e comissão de
permanência, e determinar a redução do valor de passível atribuição, afastada a
capitalização mensal de juros, a imposição da comissão de permanência, com o
estabelecimento da correção monetária de acordo com o IN PC, limitado o spread
bancário a 20% sobre o custo de captação no mercado, autorizada a
compensação ou devolução de valor pago a maior, bem como a impossibilidade
de restrição ao crédito, restando restabelecida a liminar concedida e de protesto
do título mencionado na inicial. O cálculo deve ser feito em liquidação de
sentença. Diante da sucumbência parcial, mas em mínima parte do pedido,
restam carreados ao apelado os ônus sucumbenciais, correspondentes a custas
processuais, atualizadas desde o desembolso e honorários advocatícios que fixo
em 10% sobre o valor atualizado da condenação.
TERESA CRISTINA CABRAL SANTANA RODRIGUES DOS
SANTOS ^-^
Relatora
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